FORMAÇÃO DO DIREITO NA PENÍNSULA IBÉRICA

Durante o domínio romano na península aplicavam-se aos seus habitantes normas jurídicas de proveniências diversas: 

• Normas do primitivo direito indígena;

• Normas dos jus gentium;

• Normas formuladas em leis romanas especiais para a Hispânia;

• Normas do direito romano comum.

A romanização foi uns dos factores que levaram os povos peninsulares a participar dos benefícios da cultura e da civilização dos Romanos.

Ora, essa romanização jurídica operou-se mediante as duas províncias que acima indicamos: a concessão da latinidade e a concessão da cidadania romana. Mais de um século medeia entre ambas.

• A concessão da latinidade

No ano de 73 ou 74, o imperador Vespasiano outorgou o  direito latino ou latinidade (´´ ius latii´´), aos habitantes da Hispânia. Para apreciarmos o significado deste privilégio, torna-se necessário averiguar exactamente em que consistia.  

• Distinção entre cidadão, latinos e peregrinos – as pessoas livres classificavam-se, pelo direito romano, em três categorias: cidadão, latinos e peregrinos.

O cidadão romano tinha uma capacidade jurídica plena em face do ´´ius civile´´: no âmbito privatístico, gozavam, não só do direito de contrair matrimónio e de construir famílias legítimas (´´ ius connubii´´ ou ´´connubium´´), mas também do direito de celebrar validamente negócios jurídicos de conteúdo patrimonial (´´ ius comercii´´ou ´´commercium); quanto à esfera publicista, possuía o direito de votar nos comícios (´´ ius suffragi´´) e o direito de ascender às magistraturas do estado (´´ ius honorum´´). Relacionando com estes direitos, cabia-lhes também a faculdade de alistamento nas religiões do exército (´´ ius militares´´).

Os peregrinos – completamente oposta, se revela a situação dos peregrinos, habitantes das províncias submetidas ao domínio romano, que não disponham de nenhum privilégios acabados de apontar. Antes de subjugados, tinham sido considerados ´´ hostes´´, estrangeiros ou inimigos, não podendo desfrutar de qualquer protecção jurídica por parte do direito romano. Depois de submetidos, reconhecia-se-lhes a liberdade pessoal e a faculdade de se regerem pelos seus direitos nacionais. Além disso, como máxima regalia, admitia-se que se subordinassem normas do ´´ ius gentium´´, quer nas relações entre si, quer nas relações com os cidadãos romanos.

Numa posição intermédia encontravam-se os latinos. Estes, por sua vez, subdividiram-se em latinos colónias ou coloniarios (´´ latini coloniarii) e o latinos junianos (´´ latini iuniani´´).

 Os latinos antigos eram primitivos habitantes do lacio e os membros de outras cidades equiparadas, em qualidade, às da velha liga laina. Tinham os ´´ ius connubii´´ e o ´´ ius coommercii´´, tão como as cidades romanos. Mas, no campo do direito público, só possuíram os ´´ ius suffragii´´. Cabia-lhes, além disso, uma regalia importante: a de adquirirem automaticamente a cidadania romana, se vissem a fixar em Roma residência definitiva.

Latinos colónias Consideravam-se os habitantes das províncias, a quem a latinidade fora concedida como privilegio. Na esfera do direito público, as suas situações mostrava-se idêntica à dos latinos antigos, gozando apenas do ´´ ius suffragii´´. Pelo que tocava ao direito privado, todavia, estavam menos favorecidos do que aqueles, pois só desfrutavam do ´´ ius commercii´´.

Tanto os latinos antigos como os latinos colónias, passaram à categoria de cidadão romanos quando desempenhassem certos cargos públicos da terra a que pertenciam. Gaio menciona, a propósito, uma distinção entre a latinidade maior (´´ius latii maius´´) e latinidade menos (ius latii minus): no primeiro caso, para que o latino ascendesse à categoria de cidadão romano bastava que tivesse feito parte do senado local ou cúria, quer dizer, que tivesse sido decurião; no segundo caso, a aquisição da cidadania romana pressupunha o exercício de alguma das magistraturas locais.

Latinos junianos – derivaram o nome da circunstância de a respectiva situação jurídica haver sido definida pele ´´ lex Iunia Norbana (19 d.c). Integrava-se nessa categoria os antigos escravos que alcançassem a liberdade (´´ status libertatis´´) desacompanhada da cidadania (´´ satatus civitatis´´), durante a vida estavam equiparados aos latinos colónias, mas morriam como escravos. A sua condição híbrida envolvia consequências jurídicas importantes, designadamente no aspecto sucessório.

FONTES DE DIREITO ROMANO RELATIVAMENTE À PENÍNSULA

Infere-se das considerações procedentes que, em princípio, tenderiam a vigorar na Hispânia todas as fontes do direito romano de aplicação geral.

Há, ainda, notícias de diversas fontes de direito romano só respeitante à península, como édito e decretos de magistrados, senastusconsultos e constituições imperiais. Algumas destas fontes são conhecidas na íntegra, ao passo que outras se encontram incompletas.

Não caberia dentro dos limites que tenho em vista, analisar as instituições jurídicas que vigoraram na península pelos fins do período romano. Isto é, o direito que passou à época subsequente.

Existe um conhecimento reduzido do direito romano geral aplicado à península e também do direito romano-hispânico, quer dizer, das normas específicas que os dominadores criaram para esta parte do império. O sistema jurídico hispânico, nas vésperas das invasões germânicas, encontravam-se longe da perfeição do direito romano clássico. Vigorava o chamado direito romano vulgar (´´ vulgarrecht´´), que possuía uma estrutura menos complexa e cuja disciplina resultava da interferência de elementos autóctones, era o reflexo do quadro social, económico, cultural e jurídico da península.

Nunca terá havido na Hispânia jurisconsultos e órgãos judiciais que pudessem assegurar uma aplicação sistemática do direito romano em toda a sua pureza. A extensão da latinidade e da cidadania abrira esse ordenamento um grande numero de pessoas impreparadas para conhecer as respectivas regras e por estes integralmente disciplinarem. Além disso, a vida peninsular colocava a tal direito, nascido fora dela, peculiares solicitações de tutela.

    O DIREITO VISIGODO

Não cabe nos limites da presente exposição uma análise desenvolvida da legislação visigótica e das instituições Jurídicas que a mesma apresenta. Recorda-se, em todos os casos, que as ideias tradicionais sobre o direito visigótico foram depois objecto de profunda revisão critica, com realce para os estudos de Ernst levy, Paulo Merêa, Garcia-Gallo, e Álvaro D’Ors. As conclusões alcançadas abriram horizontes diversos.

Uma longa e sucessiva investigação vem sujeitando a exegese aturada os textos Jurídicos e os testemunhos literários e narrativos, respeitantes ao direito visigótico. Apesar disso, subsistem problemas difíceis, tanto relativamente à evolução geral e às fontes desse direito, como sobre as suas instituições. Aos pontos de vista que eram aceitos, juntaram-se outros que, mais do que carrearem certezas, têm posto em dúvida as teses anteriores.

Abstraindo das controvérsias levantadas no âmbito das instituições, podemos seriar os problemas seguintes: o do elenco das fontes normativas visigóticas; o do carácter pessoal ou territorial destas; o da persistência de um antigo direito consuetudinário; e o das fontes jurídico-canónicas. Darei contas de cada um deles.

Referências sumariam às principais

Fontes de direito do período visigótico

Apenas se conhecem, do Reino visigodo, três textos legais completos e com elementos seguros sobre a autoria e a data: o Breviário de Alarico (506), a Lei de Teaudis (546) e o código visigótico, nas suas versões de Revestindo (654) e de Ervígio (681).

As restantes fontes normativas encontram-se incompletas e não contêm indicações precisas que permitam a suas atribuições líquidas aos Visigodos e, às vezes, até uma definição inequívoca da respectiva natureza, porém, a crítica histórica não as coloca no mesmo plano, pois a respeito de algumas delas existem menores duvidas. Assim sucede com o Código de Eurico e o código Revisto de Leovigildo.

 I – Código de Eurico

Embora haja diferença, predomina a opinião de que existiram leis promulgadas pelos monarcas visigodos, logo a seguir à sua instalação na Gália. São as chamadas Leis Teodoricianas, porque atribuídas a Teodorico I (419/451) e Teodorico ii (453/466). Esses diplomas, só conhecidos de modo indirecto, Disciplinaram vários aspectos privatísticos, com destaques para a repartição de terras que resultou do acordo de hospitalidade militar entre visigodos Romanos.

Todavia, o código Euriciano, promulgado pelo rei Eurico, à volta de 475, talvez mesmo em 476, constituiu a primeira colectânea sistemática de direito visigótico. Trata-se de uma fonte tradicionalmente enquadrada na categoria das leis dos bárbaros (´´ leges barbaroum´´). Mas é de todas elas a que mais se ocupa do direito privado. Além disso, a reconstrução que a moderna critica histórica fez do Código de Eurico mostra a sua larga receptividade ao direito romano vulgar. O que não causa estranheza, dado o grau de civilização adquirido pelos visigodos e a possível intervenção nos trabalhos legislativos de pessoas conhecedoras do direito romano.

II – Breviário de Alarico

Como referimos, existe o texto completo do Breviário de Alariciano ou Lei Romana dos Visigodos (´´ lex roamana Visigothorum´´), que Alarico II sancionou em 506. Pertence, pois, à categoria das Leis romanas dos bárbaros (´´ leges romanae barbarorum´´).

Consiste numa selecção de fontes romanas, quer dizer, de ´´iura´´ e de ´´leges´´. Estas últimas encontram-se representadas pelo código Teodisiano (4389) e por novelas pós-teodosianas. A parte de ´´ iura´´ é integrada, sobretudo, por duas obras de carácter elementar: o epítome de Gaio – resumo das Instituições deste mesmo Jurista – e a sentença atribuída a Paulo, outro notável Jurisconsulto da época clássica. Há, ainda, disposições dos códigos Gregoriano e Hermogeniano, incluídas nos ´´iura´´ por serem constituições imperiais mais antigas, e um fragmento tão notório que um texto seu não pudesse faltar numa colectânea desta natureza.

 Tem importância a interpretação (´´ interpretatio´´) do Breviário. Na verdade, sempre que se entendeu necessário, os excertos dos ´´iura´´ e de ´´leges´´ foram acompanhados de interpretações (´´ interpretationes´´). Cifram-se em pequenos comentários destinados a esclarecer o conteúdo dos fragmentos transcritos, mas que, algumas vezes, chegam ao ponto de modificar completamente o preceito interpretado.

II – O código Revisto de Leovigildo

O rei Leovigildo (579 – 586), seguiu a política nova de procurar fundir as duas raças justapostas na Península, Godos, e Hispano-Romanos. Política que nunca chegou a ser coroada de êxito até à invasão muçulmana que então pôs frente a frente dois grupos: cristão e os islamitas. Para facilitar essa fusão, Leovigildo adoptou várias providências, como seja a abolição da proibição de casamento entre os membros das duas raças. E mandou rever as leis de Eurico a fim, provavelmente, de limar arestas e de afeiçoa-las ao espírito da nova orientação.

Não conhecemos o produto desta actividade legislativa, que teria sido um códex euricianus revisus. Mas sabe-se que se verificou, e em que consistiu, não só por texto de Santo Ididoro de Sevilha como por referências de outras leis. Assim, a revisão constituiu na correcção de varias leis, aditamento de outras e supressão daquelas que se julgou serem inconvenientes ou imuteis.

     Depois do Breviário de Alarico, conhece-se um diploma promulgado pelo rei Teudis, em 546, a denominada Lei de Teudis, que se destinou a reprimir abusos cometidos na cobrança das custas judiciais. Porém, o Código Revisto (´´ códex Revisus´´) de Leovigildo significa a grande colectânea que se segue cronologicamente ao Breviário.

Parece de admitir, com efeito, que o Código de Eurico foi refundido e actualizado, entre os anos de 572 e 586, ou, em termos mais concretos, cerca de 580, por iniciativa do rei Leovigildo. Desconhece-se o texto original deste Código Revisto. Só podemos reconstrui-lo através dos preceitos que dele passaram ao Código Visigótico de 654, sob a epigrafe de leis antigas (´´ antiquae´´).

IV – Código Visigótico

A legislação avulsa dos monarcas visigodos, desde o reinado de Leovigildo até ao de Recesvindo, não é abundante, mas toda ela se revela, inequivocamente, de aplicações indistinta ao conjunto da população. Chindavisndo,  (642/653), incrementou essa actividade legislativa, publicando, pelo menos, oitenta e nove leis, com que introduziu reformas relevantes nos mais variados sectores da vida jurídica: orgânica do estado, sistema judiciário, processo, direito privado e direito penal.

Procurava Chindasvindo abrir caminho para uma projectada obra codificada que substituísse o Código de Leovigildo. Contudo, esse objectivo só foi atingido – também após uma legislação abundante - no tempo de seu filho e sucessor Recesvindo (649/672).

Assim surgiu o Código Visigótico por antonomásia, que recebe as designações de ´´ Lex Visigothorum Recesvindo ´´, ´´ Liber Iudiciorum´´, ´´Liber Iudicum´´, e ´´ Forum Iudicum´´. A sua promulgação ocorreu em 654. Deve observar-se que, além desta primeira versão, a chamada forma recesvindiana , o Código Visigótico teve outras duas: a forma ervigiana, ainda com carácter oficial, de 681, devida ao rei Ervígio; e a forma vulgata, de iniciativa particular. Não se concretizou uma tentativa de reforma ordenada por Egica (693), visando alterar certos aspectos da política do seu antecessor Ervígio.

Forma recesvindina – o Código foi elaborado provavelmente em 654 com a colaboração do VIII Concílio de Toledo. Ao contrário das anteriores compilações, de aplicações pessoas, esta teve carácter territorial, isto é, obrigava as suas leis a todos os habitantes do território da monarquia visigótica qualquer que fosse a raça.

Forma ervigiana –o rei Ervígio mandou proceder em 681 à revisão do texto de Recesvindo. Em consequência desse trabalho, em que participou o XII Concílio de Toledo, foi alterado a redacção de muitas leis, outras forma suprimidas, e bastantes acrescentadas, estas dos reinados de Vamba e do próprio Ervígio. As formas ervigianas do Código Visigótico é de fácil de se conhecer em virtude das leis contra os judeus que foram acrescentadas no final do texto (De novlleis legibus judeorum…)

   Dá-se o nome de forma vulgata do Código Visigótico a um conjunto de manuscritos de épocas muito diversas, que vão desde a última fase da dominação visigótica até à Reconquista. Trata-se de revisões não oficiais, mas de origem privada, da autoria de juristas e práticos do direito anónimos, que tomam por base a forma ervigiana, introduzindo-lhe modificações e acrescentos diversos. Quando à natureza das disposições, o Código Visigótico pode considerar-se um produto do cruzamento de três correntes Jurídicas: romana, germânica e canónica. A que maior influência exerceu foi a romana. E não admira que assim tenha sucedido, pois a romanização oferecida pelo Código de Eurico foi incrementada no Código Leovigildo e na legislação que posteriormente se publicou. Pertencem à forma vulgata os textos do Código Visigótico copiado posteriormente a Ervígio onde contem novelas de Egica e Vitiza e outras leis extravagantes, além de aditamentos doutrinais, entre os quais figura o celebre Primus Titulos onde se resume a Teoria Do Direito Público Visigótico de harmonia como cânones dos concílios e os ensinamentos de Santo Idiodoro de Sevilha.

Não há pois, rigorosamente, um texto de forma vulgata: há tantas formas vulgatas quantos os manuscritos em que cada particular ia ajuntando ao Código de Ervígio os elementos que considerava de interesse. Tais aditamentos sem sempre são de confiança: há entre eles textos apócrifos, versões erróneas e leis já revogadas à data do acrescento, juntamente com normas colhidas na prática jurídica da época, regras consuetudinárias onde se podem encontrar reminiscências do Direito Primitivo, do Direito Germânico ou do Direito Romano Vulgar.

A forma vulgata resulta da elaboração pelos particulares: não é um texto oficial.   

Discute-se sobre se os juristas e legisladores visigodos conheceram utilizaram as fontes Justinianeias. Ainda que se responda de modo afirmativo, nunca se porá encontrar no Código Visigótico mais de que uma influencia muito diminuta do direito Justinianeiu. O direito romano que o influenciou foi o antejustinianeu, quer dizer, o contido nas ´´leges´´ e nos ´´ iura´´ anteriores às colectâneas do Corpus Iures Civilis.

O código Visigótico está sistematizado em doze Livros – tal como o código de Justiniano -, que se subdividem em títulos, integrados por leis. É composto de:

Aproximadamente, três quintas partes destas leis são ensinadas pelas palavras ´´ antiqua´´ ou ´´ antiqua emendata´´ (324 leis com a nota de antiqua ou de antiqua noviter emendata procedentes do códex revisus d Leovigildo). As restantes, em vez disso, apresentam-se com o nome do monarca que as estabeleceu ou, inclusive, tão-só alterou (3 leis de Recaredo; 2 leis de Sisebuto; 99 leis de Chindasvindo; 87 leis de recesvindo ). Não é pacífico que todas as leis ´´ antigas´´ ou ´´ antigas emendadas ´´ procedam do Código de Leovigildo, embora algumas delas tenham uma origem anterior.

A CONQUISTA ÁRABE E A RECONQUISTA.

Características e elementos constitutivos do direito da reconquista

 Os árabes chegaram na península ibérica em 711, rapidamente dominaram todo o seu território, com excepção das regiões pirenaicas e cantábricas, onde se tinham refugiado nobres, bispos e os restos de um exército desmantelado. Daí partiu, sem demora, o movimento da reconquista.

Muça um governador de áfrica, passou à Espanha, à frente de luzido exercito, composto sobretudo por árabes, e que continuou a fácil ocupação do Sul da Espanha, às vezes mediante combates, mas em muitos casos graças à rendição das tropas cristãs ou tratados de capitulação celebradas com a autoridades das cidades. Bastaram cinco anos para que os muçulmanos dominassem praticamente toda a Península, salvo pequenos redutos nas montanhas setentrionais.

Bárbaros e Árabes tinham em comum apenas a religião que professavam – a religião muçulmana, que nessa altura contava um século de existência. Os bárbaros provinham do Norte de Marrocos, do Magrebe ou Mauritânia, de onde o nome de mouros que lhe foi dado. Os Árabes haviam invadido o Norte de África, a partir do Próximo Oriente, justamente como portadores da mensagem religiosa de Maomet, que teve o Mérito de unir os povos dispersos e nómadas, de lhes dar um ideal comum e de neles despertar extraordinária força expansiva.  

     Ainda que se admita a preexistência do direito visigótico em amplas zonas da península, é forçoso reconhecer que muitas outras tiveram ordenamentos locais. Chegou-se, todavia, a um lastro comum resultantes de sucessivos elementos que, ao longo de séculos, se sobrepuseram, combinaram ou convergiram. Dessa base partiu individualização dos sistemas jurídicos das regiões e dos estados peninsulares.

Era um direito demencialmente consuetudinário. Mas a assumiram certos relevos as decisões judiciais, que, umas vezes, fixavam ou fixavam o costume e, outras vezes chegavam a enunciar, de nodo casuísticos, preceitos ínsitos, na consciência colectiva.

Tiveram menor significado as normas gerais soberanos que, porem, assinalam a sua presença a partir do século XI. Até então, as disposições dos reis e de outros senhores autónomos possuem, via de regra, a natureza de preceitos especiais que atribuíram privilégios ou inserções. Tudo se explica pela circunstância sócias, políticas e económicas da reconquista cristã; é, até, de algum modo, em correspondências com possíveis concepções herdadas da monarquia visigóticas.

Conhecemos este direito, principalmente, através das amplas compilações designadas foros ou costumes e também dos forais. Daí a caracterização geral do sistema jurídico de reconquista como um direito consuetudinário e foraleiro. Quais foram os seus elementos constitutivos?

Os elementos que intervieram na formação do direito da reconquista cristã são: elementos primitivos, elementos romanos, elemento germânico, elemento cristão e canónico, elemento muçulmano, elemento hebraico e elemento franco. 

 Estes elementos que mais ou menos, intervieram na formação do direito da reconquista cristã, convém salientar que não se encontra neles a inteira explicação das instituições da época. A originalidade do sistema jurídico desse período resulta, em boa medida, das condições sociais, politicas e económicas que o rodaram.

Elemento primitivo ­- Tem-se centrado no direito da Reconquista grandes esforços de reconstrução do Elemento primitivo. Poderá, admitir-se, e incluísse, que determinadas instituições, afastadas pelo direito romano-hispânico, se conservassem num estado latente, ressurgindo logo que um processo de involução jurídica criou clima propicio.

Elemento romano – este é o elemento mais importante. O que esta em causa é o chamado direito romano vulgar, que a própria legislação visigótica reflecte largamente. Também a este respeito nos reportamos ao que antes se esclareceu sobre os vectores da inequívoca e valiosa presença romana no direito peninsular.

Elementos germânicos – parece fora de dúvida o alcance expressivo do contributo germânico para a formação do sistema jurídico da Reconquista. O Código Visigótico, onde não podem deixar de reconhecer-se marcas de tal procedência, manteve-se como fonte de direito. Além disso, varias instituições que floresceram nessa época por via consuetudinária, máxime em matéria de direito político, de direito penal e de processo, compreende-se mais facilmente a partir da tradição germânica.

Esta demostrado que diversas instituições medievais, a que se atribua raiz germânica, possuem uma génese romano-vulgar ou que resulta das próprias circunstâncias da Reconquista. Acresce, por outro lado, que determinadas instituições se encontram, no essencial, tanto no direito primitivo, tornando-se, pois, difícil assinalar a sua origem exacta.

Em todo o caso, considera-se primacial o elemento romano. Mas não se esqueçam, ainda, os restantes factores detectáveis no direito medievo da península.

Elemento cristão e canónico – o seu processo na formação do direito peninsular produziu-se, desde logo, de uma forma directa, atreveis da legislação romana posterior a Constantino, designadamente dos preceitos incluídos no Breviário de Alarico. Todavia, foi de uma maneira directa que essa influencia mais se exerceu durante o período medieval, quer combatendo barbarismo característicos da época, quer abrangendo na esfera do direito canónico certos aspectos jurídicos, como o matrimónio.   

Elemento muçulmano – a respeito a esse elemento, há que se referir o seu reduzido significado. Destacamos, oportunamente, não só a natureza confessional do direito islâmico, mas ainda a autonomia jurídica e judicial de que gozou uma grande parte da população da população que se manteve cristã. De qualquer modo, conhecem-se instituições de proveniência árabe. Constitui um exemplo a ´´terça´´. isto é,  quota sucessória disponível que se manteve no direito português até à reforma de 1910. Acresce-se a existência de vestígios vestígio islâmico na nomenclatura técnica-jurídica, como sucede com as palavras ´´alcaide´´, ´´almoxarife´´. ´´alvazil´´, ´´alboroque´´ e ´´alcavala´´. O papel dos moçárabes foi neste campo saliente.

Elemento hebraico – a população judaica tonou-se expressiva nos Estados da Reconquista. Não obstante, o contributo do direito hebraico ter-se-á operado, sobretudo, por meio da influência cristã e muçulmanas.

Mário Júlio de almeida costa

almedina coimbra 3º edição

e Marcello